Escolaridad: preparatoria o carrera técnica
Edad: 18 a 25 años
Sexo: femenino
Experiencia: 1 año en recepción o relaciones públicas.
Con excelente presentación, estatura 1.60, talla 30, disponibilidad de horario para trabajar en zona Polanco.[1]
La segunda oferta consistía en una vacante laboral de “promotor de eventos” de igual forma para un restaurante. Esta convocatoria tenía como requisitos los siguientes:
- Joven alegre
- Vinculada a las relaciones públicas
- Con buena presentación
- Que le guste el medio restaurantero
- Edad de 18 a 35 años
- Sexo: femenino
- Puesto por temporada (octubre-enero).[2]
Ante dichas publicaciones, tres personas físicas y dos asociaciones civiles dedicadas a combatir la discriminación, presentaron una demanda civil por daño moral en contra de la empresa al considerar discriminatorias tales ofertas y vacantes laborales por los requisitos de edad.
La demanda de primera instancia fue resuelta por el Juez Vigésimo de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dictando sentencia en el año 2012, a favor de la empresa emisora de dichas vacantes laborales. El argumento del Juez de primera instancia fue el siguiente:
…el objetivo de las convocatorias fue que personas con cierto perfil ocuparan un puesto, por lo que dicho perfil no restringía a diversos candidatos que pudieran considerarse aptos para ocupar el puesto, es decir, no se trataba de un hecho prohibitivo. Así, las demandas de los actores se basaban en apreciaciones meramente subjetivas, ya que la empresa simplemente fijó un parámetro de las características que buscaba en la contratación.[3]
Inconformes, los demandantes presentan recurso de apelación, argumentando que independientemente de que no hayan solicitado el empleo, la convocatoria resultaba aun así discriminatoria, ya que la misma limitó el libre acceso al empleo a un grupo vulnerable, actualizándose así el daño moral, aunque hayan cumplido con el resto de los requisitos establecidos en la vacante. No obstante, la Décima Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal confirmó la sentencia de primera instancia, argumentando que sí hubiera existido una discriminación si los demandantes hubieran acreditado los demás requisitos de la convocatoria, y al no hacerlo, no se demostró su pertenencia a un grupo históricamente vulnerable.
[4]
En respuesta, promueven un amparo directo para combatir la sentencia del tribunal de alzada. Los principales argumentos vertidos en la demanda de garantías, consistían en que:
1.- “…existía una violación al artículo 1° Constitucional, al emitirse una exclusión laboral discriminatoria basada solamente en la edad de personas”.
2.- “…se actualizan todos los elementos de la acción de daño moral, pues al ser discriminatoria la convocatoria era clara la existencia de un hecho ilícito”, vulnerando así la dignidad de las personas.
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3.- “No era necesario acreditar que se cumplía con el resto de los requisitos señalados en la convocatoria, pues el principio de no discriminación se violentó por el solo hecho de realizar una exclusión injustificada.”
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Sin embargo, el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito, en sentencia de 13 de febrero de 2014, les niega la protección de la justicia a los quejosos, argumentando que estos “…debían demostrar que habían reunido el resto de los requisitos exigidos en la convocatoria, para así probar que estaban en igualdad de circunstancias, y así el acto discriminatorio hubiese generado un daño moral”.
[7]
Entonces, como último medio de defensa, los demandantes interponen recurso de revisión, avocando el conocimiento de este asunto a la Primera Sala de la Suprema Corte del ministro Arturo Zaldívar. El estudio de fondo está divido en tres apartados:
1.- Análisis de la discriminación por edad estableciendo su naturaleza, alcances y el modo en que se actualiza.
2.- Análisis de las convocatorias
3.- Efectos de la sentencia.
Respecto al primer apartado, la sentencia contiene diversas aristas de total complejidad que nutrirán los próximos debates entre derechos fundamentales y los intereses entre particulares. Ya que precisamente uno de los primeros puntos a resolver con los que se encontró el ministro Zaldívar, fue el conflicto entre el derecho humano a la igualdad y no discriminación y el principio de la “autonomía de la voluntad”. La sentencia de la Primera Sala establece que el principio de la “autonomía de la voluntad” tiene un reflejo en el derecho de propiedad y en la libertad de contratación, la cual también es un elemento central del libre desarrollo de la personalidad y en cuya virtud las partes de una relación jurídica son libres para gestionar su propio interés y regular sus relaciones sin injerencias externas”.
[8] Inclusive, se hace mención sobre el principio de
laissez faire el cual considera equivocada cualquier interferencia en los acuerdos privados.
[9] Sin embargo, es importante mencionar que dicha libertad contractual no es absoluta.
En ese sentido, las limitaciones a las libertades contractuales tienen como base valores superiores que requieren cierto tipo de protecciones especiales, sobre todo cuando están en la mesa temas de género, raza, edad, creencias religiosas, preferencias sexuales u otra disyuntiva que pudiera vulnerar un derecho fundamental. De igual forma, y a la luz del derecho laboral, éste reconoce también la plena eficacia de los derechos fundamentales en relaciones laborales, en el sentido de que las convocatorias resultarían discriminatorias por razón de edad de conformidad con los artículos 2, 3, 56 y 133 de la Ley Federal de Trabajo y también con el Convenio Internacional del Trabajo n° 111.
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Por otro lado, al analizar específicamente a la edad como factor de discriminación, la Primera Sala explica que por regla general, los estereotipos en razón de edad, contienen ciertas apreciaciones falsas e inexactas que tienen como consecuencia un acto de discriminación. Por ejemplo, se cree que en materia laboral, la edad es vista “…para los jóvenes: inexperiencia o la poca destreza o falta de pericia, para los mayores: la menor productividad, la falta de adaptación a los cambios, la dificultad de ajustarse a decisiones flexibles o menor capacidad de reacción”.
[11]
Para resolver esto, el ministro Zaldívar realizó un juicio de razonabilidad, entendido como “razonabilidad de la diferencia de trato”. Esto quiere decir, que sí se actualiza un acto discriminatorio el tomar en cuenta únicamente el tiempo vivido (la edad) y no las características profesionales, aptitudes o rendimientos por el trabajador para conceder el empleo. En decir, que “…’la diferencia de trato’ consiste en una justificación por parte del empleador, cuando se requiera una determinada edad debido a la naturaleza de la actividad profesional de que se trate.”
[12] Sin embargo, es importante recalcar que no existe obligación alguna por parte del empleador para contratar a una persona que demuestra incompetencia de las tareas profesionales encomendadas, pudiendo éste hacer exclusiones a algún candidato mientras que no se vulnere algunas de las categorías establecidas en el artículo 1° de la constitución
[13], en este caso, la edad.
Así las cosas, y contrario a lo que resolvió el Tribunal Colegiado que negó el amparo, la Primera Sala determinó que no era necesario que se solicite el empleo y que se cumplan con los demás requisitos, actualizándose así, un vínculo entre el trabajador y el empleador, puesto que el acto discriminatorio existe independientemente de que se dé o no éste vínculo.
[14] Peor aún, sabiendo ahora que el acto discriminatorio existe desde antes de solicitar el empleo, solicitarlo implicaría una revictimización y humillación para el trabajador.
[15]
Ahora bien, respecto al apartado número dos (análisis de las convocatorias), recordemos que fueron dos convocatorias que originaron esta disputa legal. La primera consistía en el puesto de “recepcionista” y la segunda en “promotor de eventos”. Sin embargo, en ninguna convocatoria se justificó la “razonabilidad de la diferencia de trato” de la que se habló en párrafos anteriores puesto que, en primer lugar, y en relación a la primera convocatoria, esta exigía como requisitos la edad de 18 a 25 años. Así, no hubo causa justificada para que dichas edades fuesen consideradas como las indicadas para realizar dicha tarea laboral. Sucede lo mismo para el segundo puesto que tenía la edad de 18 a 35 años. La Corte también determinó en este apartado, que “…la fijación de límites de edad en ofertas de trabajo va dirigida a la obtención de una imagen sexista…”
[16] considerándose así ésta como una discriminación múltiple. Entonces, al no existir una razón justificada en cuanto a que dichas edades eran las requeridas para estos puestos, se configura una violación a la Constitución y también a ciertos tratados internacionales, encontrándose la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las convocatorias laborales.
Respecto al tercer apartado (efectos de la sentencia), el ministro Zaldívar estableció que en el presente caso se configuran cuatro tipos de efectos:
1.- La declaración de la nulidad del acto discriminatorio.
2.- Indemnización de los daños causados.
3.- Imposición de medidas reparatorias de carácter disuasorio.
4.- Sanciones penales.
El primero conlleva ciertas implicaciones. Una de ellas es que, a pesar de que deba nulificarse el acto discriminatorio, solo debe ser nulo en “…aquellas porciones que resulten discriminatorias, mismas que tendrán la consecuencia de tenerse por no puestas…”
[17]. Esto no quiere decir que nazca entonces una obligación por parte del empleador para contratar a la persona que lo demandó. Por otro lado, es importante saber también que este efecto de la sentencia (nulidad del acto) puede traducirse en que se retire la convocatoria o incluso impugnar el proceso de selección y contratación. No obstante, si el proceso de selección ya concluyó, la nulidad no tendrá efectos contra terceros, si es que ya se contrató a alguien.
[18]
Respecto el segundo efecto, la indemnización, la sentencia contiene un análisis muy interesante. Por un lado, establece que, a pesar de que se dé una violación por un acto discriminatorio, es necesario que exista un daño, ya que si éste no se encuentra, no se configura entonces la obligación de indemnizar, ya que sin su existencia “…el juzgador no contaría con un dato objetivo a partir del cual fijar un monto indemnizatorio.”
[19] Así, si no se configura un daño que pueda traducirse para el pago de una indemnización, proceden entonces los otros tres efectos de la sentencia como reparación integral del daño generado.
La razón que llevó a la Primera Sala a tomar esta decisión, es que en la práctica cotidiana existen solicitudes de trabajo fraudulentas para obtener un beneficio económico. Bajo esa premisa, el ministro Zaldívar consideró que si bien existe algún acto de discriminación, procede (como ya se explicó) su nulidad, y no siempre una indemnización monetaria ya que existirían litigios en nuestro país con el fin de obtener lucros económicos.
[20] Entendiéndose procedente la indemnización monetaria siempre que se compruebe el daño en cada caso en concreto.
Las medidas reparatorias de carácter disuasorio, consisten en aquellas que tienen como finalidad prevenir o erradicar actos de discriminación. Así, los juzgadores podrán imponerlas para prevenir, erradicar o inhibir futuros actos de discriminación y, al igual que con la indemnización, dependerá de cada caso.
Por último, las sanciones de carácter penal, dependerán de la legislación aplicable, siempre y cuando el acto discriminatorio que se demandó constituya también la tipificación de un delito.
Para concluir con el presente análisis, lo que la Primera Sala de la Corte nos deja con este asunto son las siguientes conclusiones:
1.- Las convocatorias fueron inconstitucionales al configurarse un acto de discriminación en razón de edad, ya que no deben hacerse generalizaciones por la edad de las personas, a menos que se justifique debidamente que dicha edad es la esencial y requerida para desempeñar un trabajo, sin la necesidad de cumplir con los demás requisitos establecidos en las convocatorias laborales.
2.- La prohibición absoluta a no discriminar, establecida tanto en nuestro texto Constitucional como en diversos tratados internacionales, no solo es obligación del Estado, los ciudadanos también se encuentran obligados respetar el derecho a la no discriminación, independientemente de las libertades contractuales, tal y como se explicó anteriormente.
3.- Los efectos de la sentencia en las convocatorias consideradas discriminatorias, son la nulidad, indemnización, medidas disuasorias y, en su caso, sanciones penales.
Oscar Leonardo Ríos García. Egresado de la licenciatura en derecho en la Universidad Marista de Mérida.
NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.
Escrito por:
Oscar Leonardo Ríos García
Fuente: http://derechoenaccion.cide.edu/ofertas-de-empleo-y-discriminacion-por-motivo-de-edad/]]>
